In einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren unter­le­ge­ne Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber kön­nen die Aus­wahl­ent­schei­dung in einem sog. Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren dar­auf­hin gericht­lich über­prü­fen las­sen, ob sie dem Grund­satz der Besten­aus­le­se des Art. 33 Abs. 2 Grund­ge­setz (GG) ent­spricht. Die gericht­li­che Über­prü­fung muss in der Regel vor der Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers in einem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren erfol­gen, damit kei­ne voll­ende­ten Tat­sa­chen geschaf­fen werden.

1. Kon­kur­renz­si­tua­ti­on bei der Ämtervergabe

Ämter im öffent­li­chen Dienst sind bei Ein­stel­lung und Beför­de­rung nach Art. 33 Abs. 2 Grund­ge­setz (GG) im Wege der Besten­aus­le­se zu ver­ge­ben. Der Dienst­herr hat nach den Leis­tungs­kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG in einem Aus­wahl­ver­fah­ren unter den Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern die am bes­ten geeig­ne­te Bewer­be­rin oder den am bes­ten geeig­ne­ten Bewer­ber für das jewei­li­ge Ein­gangs- oder Beför­de­rungs­amt aus­zu­wäh­len. Der Leis­tungs­ver­gleich der Bewerber/innen um ein Beför­de­rungs­amt muss anhand aus­sa­ge­kräf­ti­ger, d.h. aktu­el­ler, hin­rei­chend dif­fe­ren­zier­ter und auf glei­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben beru­hen­der dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen vor­ge­nom­men wer­den (BVerwG v. 30.06.2011 — 2 C 19.10 -, juris Rn. 23; BVerwG v. 10.05.2016 — 2 VR 2/15‑, juris Rn.22).

Hat sich der Dienst­herr für eine Bewer­be­rin oder einen Bewer­ber ent­schie­den, wird er das vakan­te Amt mög­lichst schnell mit der aus­ge­wähl­ten Per­son nach beset­zen wol­len. Abge­lehn­te Bewerber/innen, die mit der Aus­wahl­ent­schei­dung nicht ein­ver­stan­den sind, wer­den hin­ge­gen das Inter­es­se haben, dies zu ver­hin­dern, damit kei­ne voll­ende­ten Tat­sa­chen geschaf­fen wer­den. Denn nach dem Grund­satz der Ämter­sta­bi­li­tät kann eine ein­mal vor­ge­nom­me­ne Ernen­nung grund­sätz­lich nicht mehr durch Rechts­be­hel­fe abge­lehn­ter Bewerber/innen rück­gän­gig gemacht wer­den. Gleich­zei­tig wird eine abge­lehn­te Bewer­be­rin oder ein abge­lehn­te Bewer­ber errei­chen wol­len, dass anstel­le der aus­ge­wähl­ten Per­son ihr oder ihm das Amt über­tra­gen wird.

2. Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch

Dem Dienst­herrn kommt bei der Aus­wahl­ent­schei­dung nach Art. 33 Abs. 2 GG ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung gibt Art. 33 Abs. 2 GG Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern um ein Amt grund­sätz­lich kei­nen Anspruch auf Ein­stel­lung oder Beför­de­rung, son­dern ein grund­recht­glei­ches Recht auf Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl. Jede Bewer­be­rin und jeder Bewer­ber haben einen Anspruch dar­auf, dass die Bewer­bung nur aus Grün­den abge­lehnt wird, die durch den Leis­tungs­grund­satz gedeckt sind (Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch; Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (BVerwG) v. 17.8.2005 — 2 C 37.04 -, Rn. 18, BVerw­GE 124, 99). Die gericht­li­che Über­prü­fung der Aus­wahl­ent­schei­dung beschränkt sich daher dar­auf, ob der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch wegen rechts­feh­ler­haf­ter Aus­wahl ver­letzt wur­de und ob ein Erfolg der Bewer­bung bei leis­tungs­ge­rech­ter Bewer­tung als mög­lich erscheint. Eine abge­lehn­te Bewer­be­rin oder ein abge­lehn­ter Bewer­ber kann daher in der Regel nur ver­lan­gen, dass über ihre oder sei­ne Bewer­bung erneut rechts­feh­ler­frei ent­schie­den wird. Nur in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len, in denen der Beur­tei­lungs­spiel­raum des Dienst­herrn auf Null redu­ziert ist, weil eine Bewer­be­rin oder ein Bewer­ber ein­deu­tig am bes­ten geeig­net ist, erstarkt der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch zu einem Anspruch auf Ver­ga­be des Amtes (BVerwG v. 4.11.2010 — 2 C 16.09 -, Rn. 21 f., BVerw­GE 138, 102).

3. Vor­ge­zo­ge­ner Rechts­schutz im Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anordnung

Abge­lehn­te Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber müs­sen ihren Bewerbungs­verfahrens­anspruch noch vor der Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers gel­tend machen kön­nen. Das erfor­dert das Grund­recht auf wir­kungs­vol­len gericht­li­chen Rechts­schutz nach Art. 19 Abs. 4 GG. Dazu hat sich eine Pra­xis der Ver­wal­tungs­ge­rich­te her­aus­ge­bil­det, die den gericht­li­chen Rechts­schutz in den Zeit­raum zwi­schen Auswahl­entschei­dung und Ernen­nung vor­ver­la­gert. Abge­lehn­te Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber sind zur Durch­set­zung ihres Bewerbungs­verfahrens­anspruchs daher dar­auf ver­wie­sen, beim zustän­di­gen Ver­wal­tungs­ge­richt eine einst­wei­li­ge Anord­nung nach § 123 Abs. 1 Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (VwGO) zu bean­tra­gen, durch die dem Dienst­herrn die Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers unter­sagt wird. In die­sem Rah­men über­prüft das Ver­wal­tungs­ge­richt die Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung des Dienst­herrn. Wird dabei eine Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs fest­ge­stellt und erscheint die Aus­wahl der Antrag­stel­le­rin oder des Antrag­stel­lers bei rechts­feh­ler­frei­er Aus­wahl jeden­falls mög­lich, muss die Ernen­nung bereits durch einst­wei­li­ge Anord­nung ver­sagt wer­den (BVerwG v. 4.11.2010 — 2 C 16.09 -, Rn. 31 f., BVerw­GE 138, 102).

Das einst­wei­li­ge Anord­nungs­ver­fah­ren über­nimmt damit die Funk­ti­on eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens. Um den nach Art. 19 Abs. 4 GG erfor­der­li­chen Rechts­schutz sicher­zu­stel­len, darf das einst­wei­li­ge Anord­nungs­ver­fah­ren nach Prü­fungs­maß­stab, ‑umfang und ‑tie­fe nicht hin­ter dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zurück­ste­hen. Das Gericht darf sich nicht auf eine sum­ma­ri­sche Prü­fung beschrän­ken. Wie im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ist der Sach­ver­halt voll­stän­dig auf­zu­klä­ren und sind alle rele­van­ten Rechts­fra­gen abschlie­ßend zu klä­ren. Gegen Beschlüs­se des Ober­ver­wal­tungs­ge­rich­tes kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Wege der Ver­fas­sungs­be­schwer­de oder eines Antra­ges auf einst­wei­li­ge Anord­nung nach § 32 Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts­ge­setz (BVerfGG) ange­ru­fen wer­den. Dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) kommt dabei fak­tisch die Funk­ti­on einer drit­ten Instanz zu. Das BVerwG wird mit Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren hin­ge­gen vor allem im Rah­men sei­ner erst- und letzt­in­stanz­li­chen Zustän­dig­keit für Kla­gen aus dem Geschäfts­be­reich des Bun­des­nach­rich­ten­diens­tes befasst (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO).

Wird z.B. in einer Beför­de­rungs­ak­ti­on die Ver­ga­be meh­re­rer Ämter in einem Aus­wahl­ver­fah­ren zusam­men­ge­fasst, so kön­nen abge­lehn­te Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber meh­re­re oder alle Aus­wahl­ent­schei­dun­gen angrei­fen. Auf­grund ihres Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs haben sie Anspruch dar­auf, dass über jede ein­zel­ne Beför­de­rung rechts­feh­ler­frei ent­schie­den wird (BVerwG v. 22.11.2012 — 2 VR 5/12 -, Rn. 19, BVerw­GE 145, 112). Der Dienst­herr ist aus Art. 19 Abs. 4 GG grund­sätz­lich ver­pflich­tet, vor­läu­fig alle Beför­de­run­gen zu unter­las­sen, auf die sich der Rechts­schutz­an­trag einer unbe­rück­sich­tigt geblie­be­nen Bewer­be­rin oder eines unbe­rück­sich­tigt geblie­be­nen Bewer­bers erstreckt. Ande­res kann nur gel­ten, wenn der auf vor­läu­fi­ge Unter­las­sung der Beför­de­rung einer Mehr- oder Viel­zahl von Mit­be­wer­be­rin­nen und Mit­be­wer­ber gerich­te­te Rechts­schutz­an­trag sich als rechts­miss­bräuch­lich darstellt.

Abge­lehn­te Bewer­ber kön­nen eine erneu­te Ent­schei­dung über ihre Bewer­bung aber nur bean­spru­chen, wenn ihre Erfolgs­aus­sich­ten bei einer erneu­ten Aus­wahl zumin­dest offen sind, d.h. ihre Aus­wahl als mög­lich erscheint (BVerwG v. 04.11.2010 — 2 C 16.09 -, juris Rn.32; VG Ber­lin v. 30.06.2016 — 7 L 112.16 -, juris Rn. 24). Das ist nicht der Fall, wenn es im Ver­hält­nis zu dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber aus­ge­schlos­sen erscheint, dass der abge­lehn­te Bewer­ber auch bei feh­ler­frei­er Neu­be­ur­tei­lung eben­so gut wie der aus­ge­wähl­te Bewer­ber zu beur­tei­len und die­sem bei einer erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung vor­zu­zie­hen wäre. Bei einer Beför­de­rungs­ak­ti­on kann der Anord­nungs­an­spruch gegen­über eini­gen Mitbewerber/innen damit begrün­det, gegen­über den übri­gen aber unbe­grün­det sein (VG Ber­lin v. 28.12.2017 — 28 L 614.17 -, juris Rn. 37 ff.).

4. Eil­rechts­schutz in sog. Vor­wir­kungs­fäl­len; sog. Aus­blen­dungs-Recht­spre­chung des BVerwG 

Rechts­schutz im vor­läu­fi­gen Anord­nungs­ver­fah­ren wird nach stän­di­ger Recht­spre­chung nicht nur dann gewährt, wenn unmit­tel­bar nach Abschluss des Aus­wahl­ver­fah­rens die Beför­de­rung (Ernen­nung) der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers vor­ge­se­hen ist, son­dern auch in sog. Vor­wir­kungs­fäl­len (BVerwG v. 20.6.2013 — 2 VR 1/13 -, Rn. 14 ff., BVerw­GE 147, 20; OVG Ber­lin-Bran­den­burg v. 14.4.2014 — 7 S 19.14 -, open­Jur Rn. 7, NVwZ-RR 2014, 655). Das sind Fäl­le, in denen der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder dem aus­ge­wähl­ten Bewer­ber zunächst nur der Beförderungs­dienst­posten über­tra­gen und die Beför­de­rung (Ernen­nung) erst nach einer erfolg­reich absol­vier­ten Erpro­bungs­zeit oder zu einem noch nicht abseh­ba­ren spä­te­ren Ter­min vor­ge­nom­men wer­den soll. Mit der Über­tra­gung des Beförderungs­dienst­postens erlangt die erfolg­rei­che Bewer­be­rin oder der erfolg­rei­che Bewer­ber gegen­über den abge­lehn­ten Bewerber/innen einen sog. Bewäh­rungs­vor­sprung, der eine Vor­ver­la­ge­rung des Eil­rechts­schut­zes recht­fer­tigt. Bei einem grö­ße­ren zeit­li­chen Abstand zwi­schen Bewer­ber­aus­wahl und Über­tra­gung des Beför­de­rungs­am­tes (Ernen­nung) kann jedoch ein wei­te­rer der Beför­de­rung zeit­lich näher gele­ge­ner Leis­tungs­ver­gleich erfor­der­lich wer­den (BVerwG v. 11.2.2009 — 2 A 7.06 -, Rn. 20, DÖV 2009, 503).

Nach neue­rer Recht­spre­chung des BVerwG ist der Dienst­herr jedoch im Vor­wir­kungs­fal­le unter ein­ge­schränk­ten Vor­aus­set­zun­gen befugt, im Inter­es­se der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung einen aus­ge­schrie­be­nen höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten vor­läu­fig mit einer/einem der Bewerber/innen zu beset­zen. Dies gilt für den Fall, dass der Dienst­herr einen Bewäh­rungs­vor­sprung der Bewer­be­rin oder des Bewer­bers, der oder dem das höher­wer­ti­ge Amt vor­läu­fig über­tra­gen wur­de, in einem evtl. not­wen­dig wer­den­den wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­blen­den kann (sog. Aus­blen­dungs-Recht­spre­chung des BVerwG v.10.05.2016 — 2 VR 2/15, juris Rn.29 ff.; BVerwG v. 21.12.2016 — 2 VR 1/16 -, juris Rn. 14; BVerwG v. 12.12.2017 — 2 VR 2/16 -, juris Rn. 21 ff.). In die­sen Fäl­len steht den abge­lehn­ten Bewerbern/innen wegen Feh­len eines Anord­nungs­grun­des kein Eil­rechts­schutz zur Ver­fü­gung. Gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung ist Wider­spruch und Kla­ge zu erhe­ben. Wenn sich die Aus­wahl­ent­schei­dung im gericht­li­chen Ver­fah­ren als rechts­wid­rig erweist, muss der Dienst­herr die Aus­wahl­ent­schei­dung nach­träg­lich korrigieren. 

In sei­nem Beschluss vom 12.12.2017 — 2 VR 2/16 -, juris Rn. 21 ff. hat das BVerwG sei­ne sog. Aus­blen­dungs-Recht­spre­chung gegen­über sei­nen bei­den vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen modi­fi­ziert und kon­kre­ti­siert (im Ein­zel­nen vgl. dazu von der Wei­den, juris­PR-BVerwG 6/2018 Anm. 6). Danach ent­fällt der Eil­rechts­schutz durch Aus­blen­dung des Bewäh­rungs­vor­sprungs unter fol­gen­den Voraussetzungen:

  • Der über­tra­ge­ne ‑höher­wer­ti­ge- Dienst­pos­ten muss einen Rück­schluss auf die Leis­tun­gen der Beamtin/des Beam­ten in sei­nem bis­he­ri­gen Sta­tus­amt zulas­sen, d.h. die Auf­ga­ben des über­tra­ge­nen ‑höher­wer­ti­gen- Dienst­pos­tens müs­sen weit­ge­hend iden­tisch mit dem bis­he­ri­gen Sta­tus­amt des Beam­ten sein mit dem Unter­schied, dass auf dem über­tra­ge­nen ‑höher­wer­ti­gen- Dienst­pos­ten zusätz­li­che Auf­ga­ben hin­zu­kom­men, z.B. Füh­rungs- oder Lei­tungs­auf­ga­ben. Nur unter die­ser Vor­aus­set­zung kön­nen die dienst­li­chen Leis­tun­gen des Beam­ten in einem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren erneut beur­teilt wer­den unter Aus­blen­den der Leis­tun­gen im Bereich der zusätz­li­chen Auf­ga­ben des über­tra­ge­nen ‑höher­wer­ti­gen- Dienstpostens. 
  • Die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens ist mit kei­ner Erpro­bung (§ 22 Abs. 2 BBG) ver­bun­den, z.B. weil die Bewerber/innen bereits erprobt sind.
  • Der Dienst­herr muss die Opti­on des Aus­blen­dens des Bewäh­rungs­vor­sprungs von sich aus in Anspruch neh­men, indem er den unter­le­ge­nen Bewerbern/innen zusagt, einen even­tu­el­len Bewäh­rungs- oder Erfah­rungs­vor­sprung des aus­ge­wähl­ten Bewerbers/der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin in einem wei­te­re Aus­wahl­ver­fah­ren aus­zu­blen­den, soll­te sich die ers­te Aus­wahl­ent­schei­dung als rechts­wid­rig erwei­sen. Die Gerich­te blen­den den Bewäh­rungs­vor­sprung nicht von Amts wegen aus.

Eil­rechts­schutz wird aber wei­ter­hin gewährt, d.h. die Aus­blen­dungs-Recht­spre­chung kommt nicht zum Zuge, in fol­gen­den Fäl­len der Vorwirkung: 

  • Durch die Ver­ga­be des höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens wird die spä­te­re Ver­ga­be des höhe­ren Sta­tus­am­tes (die Beför­de­rung) vor­weg­ge­nom­men; d.h. für die nach­fol­gen­de Beför­de­rung fin­det kein wei­te­res Aus­wahl­ver­fah­ren statt.
  • Die Ver­ga­be des höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens wür­de dem aus­ge­wähl­ten und dem nicht aus­ge­wähl­ten Beam­ten eine lauf­bahn­recht­lich erfor­der­li­che Erpro­bung (z.B. § 22 Abs. 2 BBG) ermöglichen.
  • Der Dienst­herr macht von sei­ner Opti­on der Inan­spruch­nah­me der Rechts­fi­gur des Aus­blen­dens des Bewäh­rungs­vor­sprungs kei­nen Gebrauch.

Sofern die Vor­aus­set­zun­gen für ein Aus­blen­den des Bewäh­rungs­vor­sprungs vor­lie­gen, muss sich das Aus­blen­den des Bewäh­rungs­vor­sprungs auf sämt­li­che Mit­be­wer­ber einer wei­te­ren Aus­wahl­ent­schei­dung erstre­cken. Ein Aus­blen­den des Bewäh­rungs­vor­sprungs ist aber nur gebo­ten, wenn sich an der wei­te­ren Aus­wahl­ent­schei­dung der­je­ni­ge Mit­be­wer­ber betei­ligt, der im gericht­li­chen Ver­fah­ren die Rechts­wid­rig­keit der ursprüng­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung gel­tend gemacht hat (BVerwG v. 12.12.2017 — 2 VR 2/16 -, juris Rn. 24, 25). 

5. Dokumentations‑, Mit­tei­lungs- und War­te­pflich­ten des Dienst­herrn; Akteneinsichtsrecht

Vom Ver­hal­ten des Dienst­herrn nach der Aus­wahl­ent­schei­dung hängt es ab, ob die abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber einen wirk­sa­men gericht­li­chen Rechts­schutz in Anspruch neh­men kön­nen. Der Dienst­herr muss den abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern die gericht­li­che Über­prü­fung sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung vor der Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers ermög­li­chen. Aus der Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 GG erge­ben sich inso­weit Mit­tei­lungs- und War­te­pflich­ten des Dienst­herrn, auf deren Erfül­lung abge­lehn­te Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber einen Anspruch haben (Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) v. 9.7.2007 — 2 BvR 206/7 -, Rn. 17 ff., DÖD 2007, 279; BVerwG v. 16.12.2008 — 1 WB 19.08 -, Rn. 35 ff., BVerw­GE 133, 13).

Der Dienst­herr ist vor der Ernen­nung verpflichtet,
  • die Aus­wahl­ent­schei­dung mit nach­voll­zieh­ba­rer Begrün­dung sowie die Ernen­nungs­ab­sicht den abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern mitzuteilen,
  • eine Zeit von zwei Wochen ab Zugang der Ableh­nungs­mit­tei­lung zuzu­war­ten, damit die abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber das Ver­wal­tungs­ge­richt anru­fen kön­nen, um die Ernen­nung durch Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung zu verhindern,
  • bei Anru­fung des Ver­wal­tungs­ge­richts den end­gül­ti­gen Abschluss des einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­rens abzuwarten,
  • bei Ableh­nung des Antrags vor dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richts eine ange­mes­se­ne Zeit mit der Ernen­nung zuzu­war­ten, um der unter­le­ge­nen Antrag­stel­le­rin oder dem unter­le­ge­nen Antrag­stel­ler Gele­gen­heit zu geben, das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anzurufen.
Die­se Ver­pflich­tun­gen gel­ten auch dann, wenn die abge­lehn­te Bewer­be­rin oder der abge­lehn­te Bewer­ber den einst­wei­li­gen Rechts­schutz­an­trag gegen meh­re­re vor­ge­se­he­ne Ein­stel­lun­gen oder Beför­de­run­gen rich­tet. Der Dienst­herr ist dann grund­sätz­lich ver­pflich­tet, in allen von dem Antrag erfass­ten Fäl­len zunächst mit der Ernen­nung zuzu­war­ten (BVerwG v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 -, Rn. 20, BVerw­GE 145, 112).

Vor einer Ernen­nung müs­sen die abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber die ihnen zur Ver­fü­gung ste­hen­den Mög­lich­kei­ten des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes sämt­lich ohne Erfolg aus­ge­schöpft haben. Der Dienst­herr darf eine Ernen­nung erst vor­neh­men, wenn der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung mit Rechts­kraft abschlie­ßend abge­lehnt wor­den ist.

Der Dienst­herr ist aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG fer­ner ver­pflich­tet, die sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den wesent­li­chen Aus­wahler­wä­gun­gen im Rah­men der Aus­wahl­ent­schei­dung schrift­lich zu fixie­ren (BVerfG v. 09.07.2007 — 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 21 f.; BVerwG v. 16.12.2008 — 1 WB 19/08 -, juris Rn 35 ff.; VG Ber­lin v. 30.06.2016 — 7 L 112.16 -, juris Rn. 20). Es reicht nicht aus, die Aus­wahler­wä­gun­gen erst­mals im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren dar­zu­le­gen. Durch die schrift­li­che Doku­men­ta­ti­on der Aus­wahler­wä­gun­gen wird sicher­ge­stellt, dass die Maß­stä­be des Art. 33 Abs. 2 GG ein­ge­hal­ten wer­den. Zudem wer­den durch die Doku­men­ta­ti­on die abge­lehn­ten Bewerber/innen nach Mit­tei­lung der Aus­wahl­ent­schei­dung durch Akten­ein­sicht in die Lage ver­setzt, zu ent­schei­den, ob es für sie erfolgs­ver­spre­chend ist, gegen die Aus­wahl­ent­schei­dung gericht­li­chen Eil­rechts­schutz in Anspruch zu nehmen. 

Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich nicht nur eine Doku­men­ta­ti­ons­pflicht des Dienst­herrn, son­dern auch ein kor­re­spon­die­ren­der Anspruch der abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber auf Akten­ein­sicht in die doku­men­tier­ten Aus­wahler­wä­gun­gen (BVerwG v. 20.11.2012 — 1 WB 4.12 -, Rn. 26 ff., BVerw­GE 145, 102). Ver­wei­gert der Dienst­herr die Akten­ein­sicht, kann der Anspruch auf Akten­ein­sicht grund­sätz­lich nicht iso­liert, son­dern nur im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren zur Über­prü­fung der Aus­wahl­ent­schei­dung gel­tend gemacht wer­den (BVerwG v. 20.11.2012 — 1 WB 4.12 -, Rn. 20 ff., BVerw­GE 145, 102; VG Karls­ru­he v. 8.12.2014 — 1 K 3388/14 -, Rn. 11 ff.). Nach gegen­tei­li­ger Auf­fas­sung des VG Ber­lin kann der Anspruch auf Akten­ein­sicht in einem eigen­stän­di­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren ein­ge­for­dert wer­den, d.h. es kann bean­tragt wer­den, dass die aus­ge­wähl­te Per­son nicht ernannt wird, bevor Akten­ein­sicht gewährt wur­de (VG Ber­lin v. 19.8.1914 — 28 L 124.14 -, open­Jur Rn. 14 f.)

6. Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven nach Abschluss des Anordnungsverfahrens

a) Obsie­gen der abge­lehn­ten Bewer­be­rin oder des abge­lehn­ten Bewerbers

Wird dem Dienst­herrn durch rechts­kräf­ti­ge einst­wei­li­ge Anord­nung die Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers rechts­kräf­tig unter­sagt, muss der Dienst­herr das Aus­wahl­ver­fah­ren, wenn er es nicht zuläs­si­ger­wei­se abbricht, je nach Inhalt und Reich­wei­te des Ver­sto­ßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG voll­stän­dig oder teil­wei­se wie­der­ho­len. Auf der Grund­la­ge des wie­der­hol­ten Ver­fah­rens muss er eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung treffen.

b) Obsie­gen des Dienstherrn

Wird der Antrag auf einst­wei­li­ge Anord­nung rechts­kräf­tig abge­lehnt, darf der Dienst­herr die aus­ge­wähl­te Bewer­be­rin oder den aus­ge­wähl­ten Bewer­ber ernen­nen. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch der Antrag­stel­le­rin oder des Antrag­stel­lers geht damit unter. Ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren fin­det wegen der Rechts­be­stän­dig­keit der Ernen­nung nicht mehr statt. Der Ernen­nung kommt Ämter­sta­bi­li­tät zu. Die unter­le­ge­ne Antrag­stel­le­rin oder der unter­le­ge­ne Antrag­stel­ler kann nur noch Scha­dens­er­satz gel­tend machen, wenn sie oder er die rechts­kräf­ti­ge gericht­li­che Ent­schei­dung für feh­ler­haft halten.

7. Abbruch des Auswahlverfahrens

Der Dienst­herr kann das Aus­wahl­ver­fah­ren jeder­zeit abbre­chen, wenn er erkennt, dass es gemes­sen an den Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG feh­ler­be­haf­tet ist oder er das Amt so nicht mehr ver­ge­ben will, wie er es aus­ge­schrie­ben hat­te. Die Grün­de für den Abbruch sind schrift­lich zu doku­men­tie­ren und den Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern mit­zu­tei­len (BVerwG v. 26.01.2012 — 2 A 7.09 -, Rn. 29; BVerwG v. 29.11.2012 — 2 C 6.11 — Rn. 19; BVerwG v. 10.05.2016 — 2 VR 2/15 -, juris Rn. 19). Mit dem zuläs­si­gen Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens gehen die Bewerbungs­verfahrens­ansprüche der Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber unter.
Wirk­sam ist eine Abbruch­ent­schei­dung nur, wenn sie recht­mä­ßig ist (BVerfG v. 28.04.2005 — 1 BvR 2231/02 -, juris Rn. 40; BVerwG v. 03.12.2014 — 2 A 3.13 -, juris Rn. 17). Der Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens ist nur aus sach­li­chen Grün­den zuläs­sig (BVerwG v.03.12.2014 — 2 A 3.13 -, juris Rn. 19). Unsach­lich sind Grün­de, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abge­lei­tet wer­den kön­nen. Das ist dann z.B. der Fall, wenn der Dienst­herr die Gefahr sieht, dass sich eine aus leis­tungs­frem­den Erwä­gun­gen uner­wünsch­te Bewer­be­rin oder ein uner­wünsch­ter Bewer­ber durch­set­zen wird, und er des­halb mit dem Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens reagie­ren will (BVerwG v. 26.01.2012 — 2 A 7/09 -, juris Rn. 26 ff., BVerw­GE 141, 361).
Ein rechts­wid­ri­ger Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens ver­letzt den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Gegen den rechts­wid­ri­gen Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens kann nur im Wege des Eil­rechts­schut­zes mit Antrag auf Fort­füh­rung des begon­ne­nen Aus­wahl­ver­fah­rens vor­ge­gan­gen wer­den (BVerwG v. 10.05.2016 — 2 VR 2/15 -, juris Rn. 12, 16; BVerwG v. 03.12.2014 — 2 A 3 .13 -, juris Rn. 22). Der Antrag ist inner­halb einer Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruch­mit­tei­lung zu stel­len (BVerwG v. 03.12.2014 — 2 A 3.13 -, juris Rn. 24).

8. Anfech­tungs­mög­lich­keit der Ernen­nung bei Rechtsschutzverhinderung

Neu­er­dings hat das BVerwG den Grund­satz der Ämter­sta­bi­li­tät zuguns­ten des Rechts­schut­zes ein­ge­schränkt (BVerwG v. 4.11.2010 — 2 C 16.09 -, Rn. 29 ff., BVerw­GE 138, 102). Dies betrifft Fäl­le, in denen der Dienst­herr sei­ne sich aus Art. 19 Abs. 4 GG erge­ben­den Mit­tei­lungs- und War­te­pflich­ten nicht ein­ge­hal­ten und die aus­ge­wähl­te Bewer­be­rin oder den aus­ge­wähl­ten Bewer­ber ernannt hat, obschon die abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber den ihnen zuste­hen­den und ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Rechts­schutz noch nicht aus­ge­schöpft haben. Der Dienst­herr kann sich in sol­chen Fäl­len der Rechts­schutz­ver­hin­de­rung auf die Ämter­sta­bi­li­tät nicht beru­fen. Viel­mehr muss der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Rechts­schutz nach der Ernen­nung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nach­ge­holt wer­den. Die Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­sprü­che der abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber gehen inso­weit durch die Ernen­nung aus­nahms­wei­se nicht unter. Andern­falls hät­te es der Dienst­herr in der Hand, die Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten abge­lehn­ter Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber durch vor­zei­ti­ge Ernen­nun­gen auszuschalten.

Der Dienst­herr ver­hin­dert den ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen wirk­sa­men gericht­li­chen Rechts­schutz, wenn er
  • die Ernen­nung ohne vor­he­ri­ge Mit­tei­lun­gen an die abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber oder vor Ablauf der War­te­frist für den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung, der gesetz­li­chen Frist für die Beschwer­de an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt oder der War­te­frist für die Anru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vornimmt,
  • die aus­ge­wähl­te Bewer­be­rin oder den aus­ge­wähl­ten Bewer­ber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Ent­schei­dung eines Ver­wal­tungs­ge­richts oder des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts unter­sagt ist,
  • die Ernen­nung wäh­rend eines lau­fen­den gericht­li­chen Ver­fah­rens vornimmt.
Nach der Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Bewer­be­rin oder des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers kann abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern gericht­li­cher Rechts­schutz nicht mehr im Wege des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes, son­dern nur noch im Wege der Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ernen­nung gewährt wer­den. Eine ande­re Mög­lich­keit der Durch­set­zung ihrer Bewerbungs­verfahrens­ansprüche besteht nicht. Im Rah­men der Anfech­tung der Ernen­nung ist gericht­lich zu klä­ren, ob der Dienst­herr den vor der Ernen­nung ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen effek­ti­ven Rechts­schutz ver­hin­dert hat und ob die Aus­wahl­ent­schei­dung gemes­sen an Art. 33 Abs. 2 GG feh­ler­haft gewe­sen ist. Ver­stößt die Ernen­nung gegen die Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­sprü­che der abge­lehn­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wir­kung für die Zukunft auf­zu­he­ben. Der Dienst­herr muss dann über die Ver­ga­be des Amtes auf­grund eines erneu­ten Aus­wahl­ver­fah­rens unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerichts noch­mals ent­schei­den. Die von der Auf­he­bung der Ernen­nung betrof­fe­ne Beam­tin oder der betrof­fe­ne Beam­te kann sich dann erneut um das Amt bewerben.

9. Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen Ver­let­zung des Bewerbungsverfahrensanspruchs

Ist eine Ernen­nung nicht anfecht­bar, kann sich bei der Ver­ga­be eines Beför­de­rungs­am­tes für die im Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung unter­le­ge­nen Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber ein beam­ten­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen Ver­let­zung der durch die Ernen­nung unter­ge­gan­ge­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­sprü­che erge­ben. Ein sol­cher beam­ten­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch ist unab­hän­gig von einem mög­li­chen Amts­haf­tungs­an­spruch nach § 839 Abs. 1 S. 1 Bür­ger­li­ches Gesetz­buch (BGB) durch Kla­ge vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt zu erheben.

Ersatz des durch die Nicht­be­för­de­rung ent­stan­de­nen Scha­dens kann nach der Recht­spre­chung (BVerwG v. 26.1.2012 — 2 A 7/09 — Rn. 15 ff., BVerw­GE 141, 361) unter fol­gen­den Vor­aus­set­zun­gen ver­langt werden:
  • Schuld­haf­te Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs durch den Dienstherrn,
  • hypo­the­ti­sche Kau­sa­li­tät zwi­schen der Rechts­ver­let­zung (rechts­wid­ri­ge Ableh­nung der Beför­de­rung) und dem Scha­den (Nicht­be­för­de­rung),
  • Bemü­hen der nicht beför­der­ten Beam­tin oder des nicht­be­för­der­ten Beam­ten, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzuwenden.
Die hypo­the­ti­sche Kau­sa­li­tät zwi­schen der rechts­wid­ri­gen Ableh­nung der Beför­de­rung und dem Scha­den kann schon dann gege­ben sein, wenn ein Erfolg der unter­le­ge­nen Bewer­be­rin oder des unter­le­ge­nen Bewer­bers bei einer Ent­schei­dung nach leis­tungs­ori­en­tier­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en ernst­haft mög­lich gewe­sen wäre. Dies schließt die Mög­lich­keit ein, dass im Ein­zel­fall nicht nur eine unter­le­ge­ne Bewer­be­rin oder ein unter­le­ge­ner Bewer­ber, son­dern meh­re­re unter­le­ge­ne Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend machen kön­nen, wenn sie die ernst­haf­te Mög­lich­keit einer für sie posi­ti­ven Aus­wahl­ent­schei­dung dar­le­gen kön­nen (BVerwG v. 26.1.2012 — 2 A 7/09 -, Rn. 45, BVerw­GE 141, 361).