In einem Stellenbesetzungsverfahren unterlegene Bewerberinnen und Bewerber können die Auswahlentscheidung in einem sog. Konkurrentenstreitverfahren daraufhin gerichtlich überprüfen lassen, ob sie dem Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) entspricht. Die gerichtliche Überprüfung muss in der Regel vor der Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers in einem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren erfolgen, damit keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden.
1. Konkurrenzsituation bei der Ämtervergabe
Ämter im öffentlichen Dienst sind bei Einstellung und Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) im Wege der Bestenauslese zu vergeben. Der Dienstherr hat nach den Leistungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG in einem Auswahlverfahren unter den Bewerberinnen und Bewerbern die am besten geeignete Bewerberin oder den am besten geeigneten Bewerber für das jeweilige Eingangs- oder Beförderungsamt auszuwählen. Der Leistungsvergleich der Bewerber/innen um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (BVerwG v. 30.06.2011 — 2 C 19.10 -, juris Rn. 23; BVerwG v. 10.05.2016 — 2 VR 2/15‑, juris Rn.22).
Hat sich der Dienstherr für eine Bewerberin oder einen Bewerber entschieden, wird er das vakante Amt möglichst schnell mit der ausgewählten Person nach besetzen wollen. Abgelehnte Bewerber/innen, die mit der Auswahlentscheidung nicht einverstanden sind, werden hingegen das Interesse haben, dies zu verhindern, damit keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. Denn nach dem Grundsatz der Ämterstabilität kann eine einmal vorgenommene Ernennung grundsätzlich nicht mehr durch Rechtsbehelfe abgelehnter Bewerber/innen rückgängig gemacht werden. Gleichzeitig wird eine abgelehnte Bewerberin oder ein abgelehnte Bewerber erreichen wollen, dass anstelle der ausgewählten Person ihr oder ihm das Amt übertragen wird.
2. Bewerbungsverfahrensanspruch
Dem Dienstherrn kommt bei der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum zu. Nach ständiger Rechtsprechung gibt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerberinnen und Bewerbern um ein Amt grundsätzlich keinen Anspruch auf Einstellung oder Beförderung, sondern ein grundrechtgleiches Recht auf Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jede Bewerberin und jeder Bewerber haben einen Anspruch darauf, dass die Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) v. 17.8.2005 — 2 C 37.04 -, Rn. 18, BVerwGE 124, 99). Die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung beschränkt sich daher darauf, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch wegen rechtsfehlerhafter Auswahl verletzt wurde und ob ein Erfolg der Bewerbung bei leistungsgerechter Bewertung als möglich erscheint. Eine abgelehnte Bewerberin oder ein abgelehnter Bewerber kann daher in der Regel nur verlangen, dass über ihre oder seine Bewerbung erneut rechtsfehlerfrei entschieden wird. Nur in seltenen Ausnahmefällen, in denen der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn auf Null reduziert ist, weil eine Bewerberin oder ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, erstarkt der Bewerbungsverfahrensanspruch zu einem Anspruch auf Vergabe des Amtes (BVerwG v. 4.11.2010 — 2 C 16.09 -, Rn. 21 f., BVerwGE 138, 102).
3. Vorgezogener Rechtsschutz im Verfahren der einstweiligen Anordnung
Abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber müssen ihren Bewerbungsverfahrensanspruch noch vor der Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers geltend machen können. Das erfordert das Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG. Dazu hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Ernennung vorverlagert. Abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber sind zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs daher darauf verwiesen, beim zuständigen Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. In diesem Rahmen überprüft das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Dienstherrn. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt und erscheint die Auswahl der Antragstellerin oder des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich, muss die Ernennung bereits durch einstweilige Anordnung versagt werden (BVerwG v. 4.11.2010 — 2 C 16.09 -, Rn. 31 f., BVerwGE 138, 102).
Das einstweilige Anordnungsverfahren übernimmt damit die Funktion eines Hauptsacheverfahrens. Um den nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlichen Rechtsschutz sicherzustellen, darf das einstweilige Anordnungsverfahren nach Prüfungsmaßstab, ‑umfang und ‑tiefe nicht hinter dem Hauptsacheverfahren zurückstehen. Das Gericht darf sich nicht auf eine summarische Prüfung beschränken. Wie im Hauptsacheverfahren ist der Sachverhalt vollständig aufzuklären und sind alle relevanten Rechtsfragen abschließend zu klären. Gegen Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichtes kann das Bundesverfassungsgericht im Wege der Verfassungsbeschwerde oder eines Antrages auf einstweilige Anordnung nach § 32 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) angerufen werden. Dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) kommt dabei faktisch die Funktion einer dritten Instanz zu. Das BVerwG wird mit Konkurrentenstreitverfahren hingegen vor allem im Rahmen seiner erst- und letztinstanzlichen Zuständigkeit für Klagen aus dem Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes befasst (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO).
Wird z.B. in einer Beförderungsaktion die Vergabe mehrerer Ämter in einem Auswahlverfahren zusammengefasst, so können abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber mehrere oder alle Auswahlentscheidungen angreifen. Aufgrund ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs haben sie Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird (BVerwG v. 22.11.2012 — 2 VR 5/12 -, Rn. 19, BVerwGE 145, 112). Der Dienstherr ist aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf die sich der Rechtsschutzantrag einer unberücksichtigt gebliebenen Bewerberin oder eines unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers erstreckt. Anderes kann nur gelten, wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehr- oder Vielzahl von Mitbewerberinnen und Mitbewerber gerichtete Rechtsschutzantrag sich als rechtsmissbräuchlich darstellt.
Abgelehnte Bewerber können eine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung aber nur beanspruchen, wenn ihre Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind, d.h. ihre Auswahl als möglich erscheint (BVerwG v. 04.11.2010 — 2 C 16.09 -, juris Rn.32; VG Berlin v. 30.06.2016 — 7 L 112.16 -, juris Rn. 24). Das ist nicht der Fall, wenn es im Verhältnis zu dem ausgewählten Bewerber ausgeschlossen erscheint, dass der abgelehnte Bewerber auch bei fehlerfreier Neubeurteilung ebenso gut wie der ausgewählte Bewerber zu beurteilen und diesem bei einer erneuten Auswahlentscheidung vorzuziehen wäre. Bei einer Beförderungsaktion kann der Anordnungsanspruch gegenüber einigen Mitbewerber/innen damit begründet, gegenüber den übrigen aber unbegründet sein (VG Berlin v. 28.12.2017 — 28 L 614.17 -, juris Rn. 37 ff.).
4. Eilrechtsschutz in sog. Vorwirkungsfällen; sog. Ausblendungs-Rechtsprechung des BVerwG
Rechtsschutz im vorläufigen Anordnungsverfahren wird nach ständiger Rechtsprechung nicht nur dann gewährt, wenn unmittelbar nach Abschluss des Auswahlverfahrens die Beförderung (Ernennung) der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers vorgesehen ist, sondern auch in sog. Vorwirkungsfällen (BVerwG v. 20.6.2013 — 2 VR 1/13 -, Rn. 14 ff., BVerwGE 147, 20; OVG Berlin-Brandenburg v. 14.4.2014 — 7 S 19.14 -, openJur Rn. 7, NVwZ-RR 2014, 655). Das sind Fälle, in denen der ausgewählten Bewerberin oder dem ausgewählten Bewerber zunächst nur der Beförderungsdienstposten übertragen und die Beförderung (Ernennung) erst nach einer erfolgreich absolvierten Erprobungszeit oder zu einem noch nicht absehbaren späteren Termin vorgenommen werden soll. Mit der Übertragung des Beförderungsdienstpostens erlangt die erfolgreiche Bewerberin oder der erfolgreiche Bewerber gegenüber den abgelehnten Bewerber/innen einen sog. Bewährungsvorsprung, der eine Vorverlagerung des Eilrechtsschutzes rechtfertigt. Bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen Bewerberauswahl und Übertragung des Beförderungsamtes (Ernennung) kann jedoch ein weiterer der Beförderung zeitlich näher gelegener Leistungsvergleich erforderlich werden (BVerwG v. 11.2.2009 — 2 A 7.06 -, Rn. 20, DÖV 2009, 503).
Nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG ist der Dienstherr jedoch im Vorwirkungsfalle unter eingeschränkten Voraussetzungen befugt, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung einen ausgeschriebenen höherwertigen Dienstposten vorläufig mit einer/einem der Bewerber/innen zu besetzen. Dies gilt für den Fall, dass der Dienstherr einen Bewährungsvorsprung der Bewerberin oder des Bewerbers, der oder dem das höherwertige Amt vorläufig übertragen wurde, in einem evtl. notwendig werdenden weiteren Auswahlverfahren ausblenden kann (sog. Ausblendungs-Rechtsprechung des BVerwG v.10.05.2016 — 2 VR 2/15, juris Rn.29 ff.; BVerwG v. 21.12.2016 — 2 VR 1/16 -, juris Rn. 14; BVerwG v. 12.12.2017 — 2 VR 2/16 -, juris Rn. 21 ff.). In diesen Fällen steht den abgelehnten Bewerbern/innen wegen Fehlen eines Anordnungsgrundes kein Eilrechtsschutz zur Verfügung. Gegen die Auswahlentscheidung ist Widerspruch und Klage zu erheben. Wenn sich die Auswahlentscheidung im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist, muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung nachträglich korrigieren.
In seinem Beschluss vom 12.12.2017 — 2 VR 2/16 -, juris Rn. 21 ff. hat das BVerwG seine sog. Ausblendungs-Rechtsprechung gegenüber seinen beiden vorangegangenen Entscheidungen modifiziert und konkretisiert (im Einzelnen vgl. dazu von der Weiden, jurisPR-BVerwG 6/2018 Anm. 6). Danach entfällt der Eilrechtsschutz durch Ausblendung des Bewährungsvorsprungs unter folgenden Voraussetzungen:
- Der übertragene ‑höherwertige- Dienstposten muss einen Rückschluss auf die Leistungen der Beamtin/des Beamten in seinem bisherigen Statusamt zulassen, d.h. die Aufgaben des übertragenen ‑höherwertigen- Dienstpostens müssen weitgehend identisch mit dem bisherigen Statusamt des Beamten sein mit dem Unterschied, dass auf dem übertragenen ‑höherwertigen- Dienstposten zusätzliche Aufgaben hinzukommen, z.B. Führungs- oder Leitungsaufgaben. Nur unter dieser Voraussetzung können die dienstlichen Leistungen des Beamten in einem weiteren Auswahlverfahren erneut beurteilt werden unter Ausblenden der Leistungen im Bereich der zusätzlichen Aufgaben des übertragenen ‑höherwertigen- Dienstpostens.
- Die Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens ist mit keiner Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG) verbunden, z.B. weil die Bewerber/innen bereits erprobt sind.
- Der Dienstherr muss die Option des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs von sich aus in Anspruch nehmen, indem er den unterlegenen Bewerbern/innen zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers/der ausgewählten Bewerberin in einem weitere Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen. Die Gerichte blenden den Bewährungsvorsprung nicht von Amts wegen aus.
Eilrechtsschutz wird aber weiterhin gewährt, d.h. die Ausblendungs-Rechtsprechung kommt nicht zum Zuge, in folgenden Fällen der Vorwirkung:
- Durch die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens wird die spätere Vergabe des höheren Statusamtes (die Beförderung) vorweggenommen; d.h. für die nachfolgende Beförderung findet kein weiteres Auswahlverfahren statt.
- Die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens würde dem ausgewählten und dem nicht ausgewählten Beamten eine laufbahnrechtlich erforderliche Erprobung (z.B. § 22 Abs. 2 BBG) ermöglichen.
- Der Dienstherr macht von seiner Option der Inanspruchnahme der Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs keinen Gebrauch.
Sofern die Voraussetzungen für ein Ausblenden des Bewährungsvorsprungs vorliegen, muss sich das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs auf sämtliche Mitbewerber einer weiteren Auswahlentscheidung erstrecken. Ein Ausblenden des Bewährungsvorsprungs ist aber nur geboten, wenn sich an der weiteren Auswahlentscheidung derjenige Mitbewerber beteiligt, der im gerichtlichen Verfahren die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung geltend gemacht hat (BVerwG v. 12.12.2017 — 2 VR 2/16 -, juris Rn. 24, 25).
5. Dokumentations‑, Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn; Akteneinsichtsrecht
Vom Verhalten des Dienstherrn nach der Auswahlentscheidung hängt es ab, ob die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Der Dienstherr muss den abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern die gerichtliche Überprüfung seiner Auswahlentscheidung vor der Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers ermöglichen. Aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ergeben sich insoweit Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, auf deren Erfüllung abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber einen Anspruch haben (Bundesverfassungsgericht (BVerfG) v. 9.7.2007 — 2 BvR 206/7 -, Rn. 17 ff., DÖD 2007, 279; BVerwG v. 16.12.2008 — 1 WB 19.08 -, Rn. 35 ff., BVerwGE 133, 13).
- die Auswahlentscheidung mit nachvollziehbarer Begründung sowie die Ernennungsabsicht den abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern mitzuteilen,
- eine Zeit von zwei Wochen ab Zugang der Ablehnungsmitteilung zuzuwarten, damit die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber das Verwaltungsgericht anrufen können, um die Ernennung durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verhindern,
- bei Anrufung des Verwaltungsgerichts den endgültigen Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens abzuwarten,
- bei Ablehnung des Antrags vor dem Oberverwaltungsgerichts eine angemessene Zeit mit der Ernennung zuzuwarten, um der unterlegenen Antragstellerin oder dem unterlegenen Antragsteller Gelegenheit zu geben, das Bundesverfassungsgericht anzurufen.
Vor einer Ernennung müssen die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber die ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes sämtlich ohne Erfolg ausgeschöpft haben. Der Dienstherr darf eine Ernennung erst vornehmen, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Rechtskraft abschließend abgelehnt worden ist.
Der Dienstherr ist aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ferner verpflichtet, die seiner Auswahlentscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen im Rahmen der Auswahlentscheidung schriftlich zu fixieren (BVerfG v. 09.07.2007 — 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 21 f.; BVerwG v. 16.12.2008 — 1 WB 19/08 -, juris Rn 35 ff.; VG Berlin v. 30.06.2016 — 7 L 112.16 -, juris Rn. 20). Es reicht nicht aus, die Auswahlerwägungen erstmals im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren darzulegen. Durch die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen wird sichergestellt, dass die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG eingehalten werden. Zudem werden durch die Dokumentation die abgelehnten Bewerber/innen nach Mitteilung der Auswahlentscheidung durch Akteneinsicht in die Lage versetzt, zu entscheiden, ob es für sie erfolgsversprechend ist, gegen die Auswahlentscheidung gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich nicht nur eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn, sondern auch ein korrespondierender Anspruch der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber auf Akteneinsicht in die dokumentierten Auswahlerwägungen (BVerwG v. 20.11.2012 — 1 WB 4.12 -, Rn. 26 ff., BVerwGE 145, 102). Verweigert der Dienstherr die Akteneinsicht, kann der Anspruch auf Akteneinsicht grundsätzlich nicht isoliert, sondern nur im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zur Überprüfung der Auswahlentscheidung geltend gemacht werden (BVerwG v. 20.11.2012 — 1 WB 4.12 -, Rn. 20 ff., BVerwGE 145, 102; VG Karlsruhe v. 8.12.2014 — 1 K 3388/14 -, Rn. 11 ff.). Nach gegenteiliger Auffassung des VG Berlin kann der Anspruch auf Akteneinsicht in einem eigenständigen Rechtsschutzverfahren eingefordert werden, d.h. es kann beantragt werden, dass die ausgewählte Person nicht ernannt wird, bevor Akteneinsicht gewährt wurde (VG Berlin v. 19.8.1914 — 28 L 124.14 -, openJur Rn. 14 f.)
6. Handlungsalternativen nach Abschluss des Anordnungsverfahrens
a) Obsiegen der abgelehnten Bewerberin oder des abgelehnten Bewerbers
Wird dem Dienstherrn durch rechtskräftige einstweilige Anordnung die Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers rechtskräftig untersagt, muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen. Auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens muss er eine neue Auswahlentscheidung treffen.
b) Obsiegen des Dienstherrn
Wird der Antrag auf einstweilige Anordnung rechtskräftig abgelehnt, darf der Dienstherr die ausgewählte Bewerberin oder den ausgewählten Bewerber ernennen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin oder des Antragstellers geht damit unter. Ein Hauptsacheverfahren findet wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt. Der Ernennung kommt Ämterstabilität zu. Die unterlegene Antragstellerin oder der unterlegene Antragsteller kann nur noch Schadensersatz geltend machen, wenn sie oder er die rechtskräftige gerichtliche Entscheidung für fehlerhaft halten.
7. Abbruch des Auswahlverfahrens
Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren jederzeit abbrechen, wenn er erkennt, dass es gemessen an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG fehlerbehaftet ist oder er das Amt so nicht mehr vergeben will, wie er es ausgeschrieben hatte. Die Gründe für den Abbruch sind schriftlich zu dokumentieren und den Bewerberinnen und Bewerbern mitzuteilen (BVerwG v. 26.01.2012 — 2 A 7.09 -, Rn. 29; BVerwG v. 29.11.2012 — 2 C 6.11 — Rn. 19; BVerwG v. 10.05.2016 — 2 VR 2/15 -, juris Rn. 19). Mit dem zulässigen Abbruch des Auswahlverfahrens gehen die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerberinnen und Bewerber unter.
Wirksam ist eine Abbruchentscheidung nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG v. 28.04.2005 — 1 BvR 2231/02 -, juris Rn. 40; BVerwG v. 03.12.2014 — 2 A 3.13 -, juris Rn. 17). Der Abbruch eines Auswahlverfahrens ist nur aus sachlichen Gründen zulässig (BVerwG v.03.12.2014 — 2 A 3.13 -, juris Rn. 19). Unsachlich sind Gründe, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können. Das ist dann z.B. der Fall, wenn der Dienstherr die Gefahr sieht, dass sich eine aus leistungsfremden Erwägungen unerwünschte Bewerberin oder ein unerwünschter Bewerber durchsetzen wird, und er deshalb mit dem Abbruch des Auswahlverfahrens reagieren will (BVerwG v. 26.01.2012 — 2 A 7/09 -, juris Rn. 26 ff., BVerwGE 141, 361).
Ein rechtswidriger Abbruch eines Auswahlverfahrens verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Gegen den rechtswidrigen Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des Eilrechtsschutzes mit Antrag auf Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens vorgegangen werden (BVerwG v. 10.05.2016 — 2 VR 2/15 -, juris Rn. 12, 16; BVerwG v. 03.12.2014 — 2 A 3 .13 -, juris Rn. 22). Der Antrag ist innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung zu stellen (BVerwG v. 03.12.2014 — 2 A 3.13 -, juris Rn. 24).
8. Anfechtungsmöglichkeit der Ernennung bei Rechtsschutzverhinderung
Neuerdings hat das BVerwG den Grundsatz der Ämterstabilität zugunsten des Rechtsschutzes eingeschränkt (BVerwG v. 4.11.2010 — 2 C 16.09 -, Rn. 29 ff., BVerwGE 138, 102). Dies betrifft Fälle, in denen der Dienstherr seine sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Mitteilungs- und Wartepflichten nicht eingehalten und die ausgewählte Bewerberin oder den ausgewählten Bewerber ernannt hat, obschon die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber den ihnen zustehenden und verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz noch nicht ausgeschöpft haben. Der Dienstherr kann sich in solchen Fällen der Rechtsschutzverhinderung auf die Ämterstabilität nicht berufen. Vielmehr muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung im Hauptsacheverfahren nachgeholt werden. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber gehen insoweit durch die Ernennung ausnahmsweise nicht unter. Andernfalls hätte es der Dienstherr in der Hand, die Rechtsschutzmöglichkeiten abgelehnter Bewerberinnen und Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten.
- die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt,
- die ausgewählte Bewerberin oder den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist,
- die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt.
9. Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs
Ist eine Ernennung nicht anfechtbar, kann sich bei der Vergabe eines Beförderungsamtes für die im Verfahren der einstweiligen Anordnung unterlegenen Bewerberinnen und Bewerber ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der durch die Ernennung untergegangenen Bewerbungsverfahrensansprüche ergeben. Ein solcher beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch ist unabhängig von einem möglichen Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) durch Klage vor dem Verwaltungsgericht zu erheben.
- Schuldhafte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch den Dienstherrn,
- hypothetische Kausalität zwischen der Rechtsverletzung (rechtswidrige Ablehnung der Beförderung) und dem Schaden (Nichtbeförderung),
- Bemühen der nicht beförderten Beamtin oder des nichtbeförderten Beamten, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.