Die letz­te dienst­li­che Beur­tei­lung ist anhand der beruf­li­chen Ent­wick­lung ver­gleich­ba­rer nicht frei­ge­stell­ter Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen fort­zu­schrei­ben. Aus die­sem Ver­gleich ist die aktu­el­le Beur­tei­lungs­no­te fik­tiv zu ermitteln.

1. Ermes­sens­ent­schei­dung des Dienstherrn

Das Ver­fah­ren zur Erstel­lung der fik­ti­ven Nach­zeich­nung steht im pflicht­ge­mes­sen Ermes­sen des Dienst­herrn. Nach einem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aus dem Jah­re 1997 darf der Dienst­herr dabei „in typi­sie­ren­der Wei­se vor­ge­hen und den Ver­wal­tungs­auf­wand zur Ermitt­lung einer fik­ti­ven Lauf­bahn­ent­wick­lung in prak­ti­ka­blen Gren­zen hal­ten sowie die Erör­te­rung von Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten ande­rer Beschäf­tig­ten auf das unver­meid­li­che Maß beschrän­ken“ (BVerwG v. 10.4.1997 — 2 C 38/95 -, Rn. 28, DVBl 1998, 191). In der Zwi­schen­zeit hat die Recht­spre­chung jedoch beson­de­re Anfor­de­run­gen für die Aus­übung des Ermes­sens des Dienst­herrn bei Erstel­lung einer fik­ti­ven Nach­zeich­nung ent­wi­ckelt, deren Ein­hal­tung nicht im Ermes­sen des Dienst­herrn ste­hen und damit voll gericht­lich nach­prüf­bar ist (VG Frank­furt a.M. v. 4.3.2013 — 9 K 1215/12.F -, Rn. 32, open­Jur 2013, 19668; OVG Ber­lin-Bran­den­burg v. 6.6.2007 — OVG 6 S 6.07 -, Rn. 34, juris).

2. Anfor­de­run­gen an eine fik­ti­ve Nachzeichnung

Für die Fra­ge, ob eine fik­ti­ve Nach­zeich­nung im Ein­zel­fall ermes­sens­feh­ler­frei und damit recht­mä­ßig ist, ist die fik­ti­ve Nach­zeich­nung an fol­gen­den Anfor­de­run­gen zu messen:

a) Letz­te dienst­li­che Beurteilung

Aus­gangs­punkt für eine fik­ti­ven Nach­zeich­nung ist grund­sätz­lich die letz­te vor der Frei­stel­lungs­pha­se erstell­te dienst­li­che Beur­tei­lung (OVG Saar­lou­is v. 18.4.2007 — 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Die Vor­schrift des § 33 Abs. 3 S. 1 BLV spricht von der letz­ten „regel­mä­ßi­gen dienst­li­chen Beur­tei­lung“. Nach einem Urteil des VG Frei­burg kann auch eine Anlass­be­ur­tei­lung Grund­la­ge einer fik­ti­ven Nach­zeich­nung sein (VG Frei­burg v. 21.10.2014 — 3 K 1230/12 -, Rn. 19, open­Jur 2014, 25217).

b) Belast­ba­re Tatsachengrundlage

Die fik­ti­ve Nach­zeich­nung setzt als Pro­gno­se eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge vor­aus. Die letz­te dienst­li­che Beur­tei­lung muss als Tat­sa­chen­grund­la­ge daher belast­bar, d.h. ver­wert­bar sein. Je län­ger die dienst­li­che Tätig­keit aus­ge­übt wur­de und je kür­zer die­se zurück­liegt, des­to ver­läss­li­cher ist die Tat­sa­chen­grund­la­ge für die zu erstel­len­de Pro­gno­se (OVG Nord­rhein-West­fa­len v. 5.10.2012 — 1 B 681/12 -, Rn. 23, NVwZ-RR 2013, 59). Eine dienst­li­che Beur­tei­lung, die einen Zeit­raum von 2 ¼ Jah­re erfasst, stellt eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge dar (VG Ber­lin v. 11.12.2012 — 5 L 86.12 -, Rn. 25, open­Jur 2015, 2590). Nach Auf­fas­sung des BVerwG fehlt eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge, wenn zwi­schen der letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung und dem Stich­tag, zu dem die fik­ti­ve Nach­zeich­nung zu erstel­len ist, mehr als 16 Jah­re lie­gen (BVerwG v. 16.12.2010 — 2 C 11.09 -, Rn. 11, DÖD 2011, 155). Das VG Düs­sel­dorf hat bei einem Zeit­raum von fast 18 Jah­ren zwar eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge für eine ver­läss­li­che Pro­gno­se ver­neint, es aber doch als zuläs­sig ange­se­hen, dass auf der Grund­la­ge der Neu­bil­dung der Ver­gleichs­grup­pe eine fik­ti­ve Leis­tungs­nach­zeich­nung vor­ge­nom­men wur­de (VG Düs­sel­dorf v. 31.8.2012 — 13 L 834/12 -, Rn. 39 ff., ZfPR online 1/2013). Eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge wur­de noch bejaht bei einem Zeit­ab­lauf von 11 Jah­ren (OVG Saar­lou­is v. 18.4.2007 — 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793), von sie­ben Jah­ren (VG Ber­lin v. 11.12.2012- 5 L 86.12 -, Rn. 24 f., open­Jur 2015, 2590) und von acht Jah­ren (Ham­bur­gi­sches OVG v. 25.9.2013 — 1 Bs 240/13 -, Rn. 11, open­Jur 2013, 40894). Je ungüns­ti­ger die zeit­li­chen Ver­hält­nis­se sind, des­to höhe­re Anfor­de­run­gen sind an das erfor­der­li­che Tat­sa­chen­ma­te­ri­al zu stel­len, das der Pro­gno­se zu Grun­de lie­gen soll.

Kei­ne geeig­ne­te und zuläs­si­ge Tat­sa­chen­grund­la­ge stellt eine fik­ti­ve — und damit selbst nicht rea­le — Beur­tei­lung in Form einer fik­ti­ven Nach­zeich­nung dar (OVG Rhein­land-Pfalz v. 20.8.2012 — 2 B 10673/12.OVG -, NVwZ-RR 2012, 853).

c) Bil­dung der Vergleichsgruppe

Die letz­te maß­geb­li­che dienst­li­che Beur­tei­lung ist anhand der beruf­li­chen Ent­wick­lung ver­gleich­ba­rer nicht vom Dienst frei­ge­stell­ter Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen fort­zu­schrei­ben. Der Dienst­herr muss daher eine Ver­gleichs­grup­pe von sol­chen ande­ren Beam­tin­nen und Beam­ten bil­den. Grund­sätz­lich soll­ten die­se ande­ren Beam­tin­nen und Beam­ten im Zeit­punkt des Beginns der Frei­stel­lung der­sel­ben Besol­dungs­grup­pe ange­hört und eine ver­gleich­ba­re Tätig­keit aus­ge­übt haben und ver­gleich­bar beur­teilt wor­den sein (OVG Nord­rhein-West­fa­len v. 5.10.2012 — 1 B 681/12 -, Rn. 28, NVwZ-RR 2013, 59; VG Frank­furt a.M. v. 4. 3.2013 — 9 K 1215/12.F -, Rn. 23, open­Jur 2013, 19668). Auch hin­sicht­lich der Ein­zel­merk­ma­le soll­ten die Mit­glie­der der Ver­gleichs­grup­pe mög­lichst weit­ge­hend iden­tisch beur­teilt sein; ergän­zend kann auch auf zurück­lie­gen­de Beur­tei­lun­gen abge­stellt wer­den (VG Frank­furt a. M. v. 4.3.2013 — 9 K 1215/12.F — Rn. 28, open­Jur 2013, 19668). Han­delt es sich bei der maß­geb­li­chen Beur­tei­lung um die erst­ma­li­ge Beur­tei­lung nach einer Beför­de­rung, so ist zu berück­sich­ti­gen, dass in sol­chen Fäl­len das im vor­he­ri­gen Amt ver­ge­be­ne Gesamt­ur­teil auf­grund der höhe­ren Anfor­de­run­gen des Beför­de­rungs­am­tes oft­mals in zuläs­si­ger Wei­se zunächst her­ab­ge­stuft wird (VGH Baden-Würt­tem­berg v. 23.3.2004 — 4 S 1165/03 -, Rn. 18 ff., open­Jur 2013,13276). Inso­weit ist bei der Bil­dung der Ver­gleichs­grup­pe dar­auf zu ach­ten, dass die zum Ver­gleich her­an­zu­zie­hen­den Beam­tin­nen und Beam­ten sich hin­sicht­lich ihrer letz­ten Beur­tei­lung in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on nach einer Beför­de­rung befan­den. Im Zusam­men­hang mit einem Per­so­nal­aus­wahl­ver­fah­ren kann eine Mit­be­wer­be­rin oder ein Mit­be­wer­ber nicht in die Ver­gleichs­grup­pe mit ein­be­zo­gen wer­den (VG Ber­lin v. 11.12.2012 — 5 L 86.12 -, Rn. 28, open­Jur 2015, 2590).

Eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge muss auch für die Bil­dung der Ver­gleichs­grup­pe bestehen, anhand deren Leistungs­entwicklung auf die fik­ti­ve Leis­tungs­ent­wick­lung des zu beur­tei­len­den Beam­ten geschlos­sen wer­den soll. Es müs­sen daher aus­rei­chen­de Erkennt­nis­se vor­lie­gen, dass zum Zeit­punkt der Frei­stel­lung eine Grup­pe zumin­dest eini­ger ande­rer Beam­tin­nen und Beam­ten vor­han­den war, die der­sel­ben Besol­dungs­grup­pe ange­hör­ten, eine ver­gleich­ba­re Tätig­keit aus­üb­ten und ver­gleich­bar beur­teilt wor­den waren. Schließ­lich muss die wei­te­re beruf­li­che und leis­tungs­mä­ßi­ge Ent­wick­lung der Ver­gleichs­grup­pe den Schluss auf ihren gegen­wär­ti­gen Leis­tungs­stand zulas­sen, des­sen durch­schnitt­li­ches Niveau sodann auf den zu beur­tei­len­den Beam­ten zu über­tra­gen ist (OVG Nord­rhein-West­fa­len v. 5.10.2012 — 1 B 681/12 -, Rn. 28, NVwZ-RR 2013, 59).

Die Ver­gleichs­grup­pe soll­te mög­lichst bereits zu Beginn der Frei­stel­lung gebil­det und dies akten­kun­dig gemacht wer­den (VV zur BLV zu § 33 Nr. 2). Den Umstand, dass die Ver­gleichs­grup­pe erst spä­ter, z.B. aus Anlass eines Bewer­ber­aus­wahl­ver­fah­rens gebil­det wuird, bean­stan­det die Recht­spre­chung nicht als ermes­sens­feh­ler­haft, da dies die Zweck­mä­ßig­keit und nicht die Recht­mä­ßig­keit des Vor­ge­hens des Dienst­herrn betref­fe (Ham­bur­gi­sches OVG v. 25.11.2013 — 1 Bs 240/13, Rn. 18, open­Jur 2013, 40894).

d) Ände­rung oder Neu­bil­dung der Vergleichsgruppe

Grund­sätz­lich ist die Ver­gleichs­grup­pe der ers­ten fik­ti­ven Nach­zeich­nung bei­zu­be­hal­ten (OVG Rhein­land-Pfalz v. 20.8.2012 — 2 B 10673/12.OVG -, juris). Das gilt ins­be­son­de­re bei meh­re­ren ent­spre­chend dem zeit­li­chen Rhyth­mus der Regel­be­ur­tei­lun­gen zu erstel­len­den fik­ti­ven Nach­zeich­nun­gen. Bei Frei­stel­lun­gen über einen lan­gen Zeit­raum kann es aber erfor­der­lich wer­den, die Ver­gleichs­grup­pe zu ändern oder neu zu bil­den (OVG Saar­lou­is v. 18.4.2007 — 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793; VGH Baden-Würt­tem­berg v. 4.7.2008 — 4 S 519/08 -, Rn. 11, open­Jur 2012, 60548; VG Düs­sel­dorf v. 31.8.2012 — 13 L 834/12 -, Rn. 42, ZfPR online 1/2013). Das gilt ins­be­son­de­re, wenn Beam­tin­nen oder Beam­te aus der Ver­gleichs­grup­pe durch Ruhe­stand oder Ver­set­zung aus­schei­den. Auch bei einer Beför­de­rung der frei­ge­stell­ten Beam­tin oder des frei­ge­stell­ten Beam­ten im Frei­stel­lungs­zeit­raum kann es erfor­der­lich sein, eine neue Ver­gleichs­grup­pe zu bil­den (VG Düs­sel­dorf v. 31.8.2012 — 13 L 834/12 -, Rn. 48 f., ZfPR online 1/2013).

e) Berück­sich­ti­gung der wäh­rend der Frei­stel­lung aus­ge­üb­ten Tätigkeit

Nicht zuläs­sig ist es, Bewer­tun­gen der Tätig­keit eines frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­des, einer frei­ge­stell­ten Ver­trau­ens­per­son schwer­be­hin­der­ter Men­schen oder einer Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten in die fik­ti­ve Nach­zeich­nung posi­tiv oder nega­tiv mit ein­flie­ßen zu las­sen (OVG Saar­lou­is v. 18.4.2007 — 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793; VG Ber­lin v. 11.12.2012 — 5 L 86.12 -, Rn. 22, open­Jur 2015, 2590; Ham­bur­gi­sches OVG v. 25.9.2013 — 1 Bs 240/13 -, Rn. 25, open­Jur 2013, 40894). Anders ver­hält es sich bei Beur­lau­bun­gen wegen einer Tätig­keit bei einer ande­ren Ein­rich­tung. In die­sen Fäl­len sind für die fik­ti­ve Nach­zeich­nung Beur­tei­lun­gen, Dienst­zeug­nis­se und Leis­tungs­ein­schät­zun­gen, die die Tätig­keit bei der auf­neh­men­den Stel­le betref­fen, her­an­zu­zie­hen (§ 33 Abs. 3 S. 2 BLV; VV zur BLV zu § 33 Nr. 2).

f) Ermitt­lung der Beur­tei­lungs­no­te im Rah­men der fik­ti­ven Nachzeichnung

Bei der Fort­schrei­bung der letz­ten maß­geb­li­chen Beur­tei­lung kann der Gesichts­punkt einer durch­schnitt­lich zu erwar­ten­den Leis­tungs­stei­ge­rung im Rah­men des Ver­tret­ba­ren Rech­nung getra­gen wer­den (BVerwG v. 16.12.2010 — 2 C 11.09 -, Rn. 9, DÖD 2012, 155). Das sich indi­vi­du­ell erge­ben­de, fik­ti­ve Leis­tungs­bild ist aber an der gene­rel­len Leis­tungs­ent­wick­lung der Mit­glie­der der Ver­gleichs­grup­pe zu mes­sen und ent­spre­chend ein­zu­ord­nen (OVG Ber­lin-Bran­den­burg v. 6.6.2007 — OVG 6 S 6.07 -, Rn. 35, juris). Dazu ist zunächst zu ermit­teln, wel­ches Leis­tungs­ni­veau die ein­zel­nen Mit­glie­der der Ver­gleichs­grup­pe zum Stich­tag erreicht haben. Aus den Ein­zel­no­ten der Mit­glie­der der Ver­gleichs­grup­pe ist das durch­schnitt­li­che Niveau des gegen­wär­ti­gen Leis­tungs­stan­des der Ver­gleichs­grup­pe zu ermit­teln. Ein­zel­ne „Über­flie­ger“ oder ein­zel­ne „Aus­rei­ßer“ nach unten sind dabei aus­zu­klam­mern (OVG Saar­lou­is v. 18.4.2007 — 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Die sich dar­aus erge­ben­den Durch­schnitts­no­ten wer­den schließ­lich im Wege der fik­ti­ven Fort­schrei­bung auf die frei­ge­stell­te Beam­tin oder den frei­ge­stell­ten Beam­ten über­tra­gen (VG Düs­sel­dorf v. 31.8.2012 — 13 L 834/12 -, Rn. 56 ff., ZfPR online 1/2013; OVG Nord­rhein-West­fa­len v. 5.10.2012 — 1 B 681/12 -, Rn. 28, NVwZ-RR 2013, 59; VG Frank­furt a.M. v. 4. 3.2013 — 9 K 1215/12.F -, Rn. 31 f., open­Jur 2013, 19668; Ham­bur­gi­sches OVG v. 25.9.2013 — 1 Bs 240/13 -, Rn. 23, open­Jur 2013, 40894).

Nach die­sem Ver­fah­ren kann sich für frei­ge­stell­te Beam­tin­nen oder Beam­te die letz­te maß­geb­li­che Beur­tei­lung nur dann ver­bes­sern, wenn sich dies als typi­sche Ent­wick­lung der Mehr­zahl der Ver­gleichs­per­so­nen dar­stellt. Frei­ge­stell­te Beam­tin­nen oder Beam­te kön­nen nicht ver­lan­gen, von den her­aus­ra­gen­den Leis­tun­gen ein­zel­ner Beam­tin­nen und Beam­ten zu pro­fi­tie­ren. Die Frei­stel­lung darf die Chan­cen in einem Leis­tungs­wett­be­werb um ein höhe­res Amt nicht beein­träch­ti­gen aber auch nicht verbessern.

g) Doku­men­ta­ti­on der fik­ti­ven Nach­zeich­nung in nicht anony­mi­sier­ter Form

Die fik­ti­ve Nach­zeich­nung ist kon­kret und in nicht anony­mi­sier­ter Form zu doku­men­tie­ren (OVG Nord­rhein-West­fa­len v. 5.10.2012 — 1B 681/12 -, Rn. 29 ff., NVwZ-RR 2013, 59; VG Frank­furt a.M. v. 4. 3.2013 — 9 K 1215/12.F -, Rn. 35 ff., open­Jur 2013, 19668; VG Frei­burg v. 21.10.2014 — 3 K 1230/12 -, Rn. 29, open­Jur 2014, 25217). Die frei­ge­stell­ten Beam­tin­nen und Beam­ten müs­sen auf­grund des Gebo­tes der Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art 19 Abs. 4 S. 1 GG die Mög­lich­keit haben, die fik­ti­ve Nach­zeich­nung auf ihre Feh­ler­frei­heit zu über­prü­fen und ggf. Rechts­schutz in Anspruch zu neh­men. Außer­dem muss die fik­ti­ve Nach­zeich­nung in einem mög­li­chen Konkurrenten­streit­verfahren zur Wah­rung der Bewerbungs­verfahrens­ansprüche ande­rer Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber gericht­lich nach­prüf­bar sein. Die fik­ti­ve Nach­zeich­nung muss hin­sicht­lich der Tat­sa­chen­grund­la­gen, der her­an­ge­zo­ge­nen Beur­tei­lun­gen, der Bil­dung der Ver­gleichs­grup­pen und des Ergeb­nis­ses nach­voll­zieh­bar sein. Dazu müs­sen auch die Ver­gleichs­per­so­nen nament­lich genannt und ihr beruf­li­cher Wer­de­gang und ihre Leis­tun­gen offen gelegt werden.