Wer­den Auf­ga­ben der öffent­li­chen Ver­wal­tung zu einem Drit­ten ver­la­gert, kön­nen die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, die die­se Auf­ga­ben bis­her wahr­ge­nom­men haben, unter Fort­set­zung des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses dem Drit­ten im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung und gegen Kos­ten­er­stat­tung zuge­wie­sen werden.

1. Bedeu­tung und Anwendungsbereich

Wider­spre­chen Beschäf­tig­te dem Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses auf einen neu­en Arbeit­ge­ber im Rah­men eines Betriebs­über­gangs nach § 613a Abs. 6 Bür­ger­li­ches Gesetz­buch (BGB), kön­nen öffent­li­che Arbeit­ge­ber von der Mög­lich­keit der Per­so­nal­ge­stel­lung Gebrauch machen. Damit kön­nen betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen ver­mie­den wer­den. Zudem kann sicher­ge­stellt wer­den, dass für die betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten der Tarif­ver­trag des öffent­li­chen Diens­tes wei­ter­hin Anwen­dung fin­det und die Zusatz­ver­sor­gung auf­recht­erhal­ten bleibt.

Per­so­nal­ge­stel­lung bedeu­tet, dass bei einem Über­gang von Auf­ga­ben auf Drit­te, die Beschäf­tig­ten, die die­se Auf­ga­ben bis­her wahr­ge­nom­men haben, dem Drit­ten zur wei­te­ren Wahr­neh­mung die­ser Auf­ga­ben gegen Kos­ten­er­stat­tung dau­er­haft zuge­wie­sen wer­den. Das bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis zur bis­he­ri­gen Arbeit­ge­be­rin oder zum bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber bleibt dadurch unbe­rührt. Die Per­so­nal­ge­stel­lung ist tarif­ver­trag­lich in § 4 Abs. 3 TVöD/TV‑L gere­gelt. Eine Zustim­mung der betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten zur Per­so­nal­ge­stel­lung ist danach nicht erfor­der­lich. Durch den Gestel­lungs­ver­trag über­trägt der Ver­trags­ar­beit­ge­ber sein Wei­sungs­recht aus dem Arbeits­ver­hält­nis auf den Dritten.

Die Per­so­nal­ge­stel­lung dient dem Bestands­schutz der Beschäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes wie auch den Inter­es­sen der öffent­li­chen Arbeit­ge­ber an einem fle­xi­blen und wirt­schaft­li­chen Per­so­nal­ein­satz. Die Personal­gestellung ist nicht auf den Anwen­dungs­be­reich des Betriebs­über­gangs im Sin­ne des § 613a BGB und der Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/23/EG beschränkt. Sie fin­det viel­mehr auch im hoheit­li­chen Bereich bei der Über­tra­gung von Auf­ga­ben zwi­schen öffent­lich­recht­li­chen Kör­per­schaf­ten und bei der Über­tra­gung hoheit­li­cher Tätig­kei­ten auf eine pri­va­te Ein­rich­tung Anwendung.

Per­so­nal­ge­stel­lun­gen kom­men häu­fig im kom­mu­na­len Bereich vor, wo zwi­schen öffent­lich­recht­li­chen und pri­vat­wirt­schaft­li­chen Hand­lungs­for­men gewech­selt wird und Auf­ga­ben inso­weit ver­la­gert wer­den. Aber auch im Bun­des­be­reich fand nach Errich­tung der Bun­des­an­stalt für Immobilien­aufgaben (BIMA) die Per­so­nal­ge­stel­lung Anwen­dung. So wur­de mit der Über­tra­gung des Eigen­tums des Bun­des an Lie­gen­schaf­ten auf die BIMA häu­fig auch das tech­ni­sche Betriebs­per­so­nal der Lie­gen­schaf­ten der BIMA im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung dau­er­haft zur Ver­fü­gung gestellt.

2. Per­so­nal­ge­stel­lung als Arbeitnehmerüberlassung

Eine Per­so­nal­ge­stel­lung stellt nach § 1 Abs. 1 S. 1 Arbeitnehmer­überlassungs­gesetz (AÜG) in Ver­bin­dung mit der Richt­li­nie 2008/104/EG des euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19. Novem­ber 2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/104/EG) eine Arbeits­über­las­sung dar. Mit dem am 1.12.2011 in Kraft getre­te­nen Ers­ten Gesetz zur Ände­rung des Arbeitnehmer­überlassungs­gesetzes (AÜG) vom 28.4.2011 (BGBl. I 2011 S. 642) ist das Tat­be­stands­merk­mal der Gewerbs­mä­ßig­keit in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG weg­ge­fal­len. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber, der von der Per­so­nal­ge­stel­lung Gebrauch machen will, muss daher im Besitz einer Erlaub­nis der Bun­des­agen­tur für Arbeit nach § 1 AÜG sein. Das gilt aber nicht für Arbeit­neh­mer­über­las­sun­gen im Rah­men des hoheit­li­chen Han­dels eines Ver­wal­tungs­trä­gers, da nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nur wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten Gegen­stand der Erlaub­nis­pflicht sind. Für den Bun­des­be­reich hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern (BMI) zur Erlaub­nis­pflicht mit Rund­schrei­ben vom 10.1.2013 — D5-31001/4#3 (GMBl. 2011, S. 1194) den obers­ten Bun­des­be­hör­den Hin­wei­se gegeben.

Durch das Ers­te Gesetz zur Ände­rung des Arbeitnehmer­überlassungs­gesetzes (AÜG) vom 28.4.2011 (BGBl. I 2011 S. 642) wur­de nach den Vor­ga­ben der EU-Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/104/EG in § 1 Abs. 1 AÜG als Satz 2 die Rege­lung ein­ge­fügt, dass die Über­las­sung nur vor­über­ge­hend zu erfol­gen hat. Das BAG hat ent­schie­den, dass es sich dabei um eine ver­bind­li­che Ver­bots­norm han­delt (BAG v. 10.7.2013 — 7 ABR 91/11 -, Rn. 32 ff., NJW 2014, 331). Für eine dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung darf daher kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis erteilt wer­den. Das steht im Gegen­satz zu der Pro­to­kol­lerklä­rung zu § 4 Abs. 3 TVöD/TV‑L, wonach eine Per­so­nal­ge­stel­lung die auf Dau­er ange­leg­te Beschäf­ti­gung bei einem Drit­ten ist. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Baden-Würt­tem­berg hat dazu fest­ge­stellt, dass eine auf Dau­er aus­ge­leg­te Per­so­nal­ge­stel­lung in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 9 Nr. 1 Alt. 1 AÜG unwirk­sam ist (LAG Baden-Würt­tem­berg v. 17.4.2013 — 4 TaBV 7/12 -, Rn. 120 ff., ArbR 2013, 342). Soweit § 4 Abs. 3 TVöD die dau­er­haf­te Über­las­sung von Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern gestat­te, ver­sto­ße die­se Norm gegen höher­ran­gi­ges Recht und sei unwirksam.

Der Bun­des­rat hat am 29.11.2013 eine Ent­schlie­ßung gefasst, mit der die Bun­des­re­gie­rung auf­ge­for­dert wird, die öffent­lich-recht­li­chen Gebiets­kör­per­schaf­ten in Hin­blick auf Per­so­nal-gestel­lun­gen und Abord­nun­gen aus dem Anwen­dungs­be­reich des AÜG her­aus­zu­neh­men (Bun­des­rats-Druck­sa­che 745/13 v. 29.11.2013). Die Ent­schlie­ßung nimmt Bezug auf die Ent­schei­dung des LAG Baden-Würt­tem­berg. Sie wird damit begrün­det, dass die Per­so­nal­ge­stel­lung im Inter­es­se der betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten die Fort­gel­tung der bestehen­den arbeits- und tarif­recht­li­chen Rege­lun­gen sicher­stel­le und vor betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen schüt­ze. Die typi­schen Risi­ken einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung sei­en bei einer Per­so­nal­ge­stel­lung damit gera­de nicht gege­ben. Auch sei­en die Rechts­fol­gen einer nicht vor­über­ge­hen­den und des­halb unzu­läs­si­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung bis­her gesetz­lich nicht expli­zit geregelt.

Um bei der gegen­wär­ti­gen unsi­che­ren Rechts­la­ge das Risi­ko der Unwirk­sam­keit einer Per­so­nal­ge­stel­lung aus­zu­schlie­ßen, emp­fiehlt es sich, Gestel­lungs­ver­trä­ge mit einer Rück­kehr- oder Rück­nah­me­op­ti­on zu versehen.