Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können sich als Bewerberinnen und Bewerber um eine Stelle oder Aufstiegsmöglichkeit des öffentlichen Dienstes ebenso wie Beamtinnen und Beamte auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Sie haben jedoch ihre Rechte vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen.
1. Bewerbungsverfahrensanspruch
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) garantiert Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gleichermaßen wie Beamtinnen und Beamten den Zugang zum öffentlichen Dienst, sofern nicht ein Funktionsvorbehalt zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben besteht (Bundesarbeitsgericht (BAG) v. 5.11.2002 — 9 AZR 451/01 -, Rn. 22, BAGE 103, 212). Daher können sich auch Bewerberinnen und Bewerber um eine für Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer ausgeschriebene Stelle des öffentlichen Diensts auf die Verletzung der in Art. 33 Abs. 2 festgelegten Kriterien berufen und arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz beanspruchen. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes (BAG v. 24.3.2009 — 9 AZR 277/08 -, Rn. 18, BAGE 130/ 107). Nach Art. 33 Abs. 2 GG besteht ein Anspruch auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Ziel einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage ist die Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Beachtung dieser Kriterien (BAG v. 2.12.1997 — AZR 445/96 -, Rn. 26, BAGE 87/ 165). Prozessziel ist die Wiederholung der Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern/innen.
2. Auswahlverfahren
Ein Auswahlverfahren setzt voraus, dass eine freie Stelle vorhanden ist und für die zu besetzende Stelle ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt wird. Durch das Anforderungsprofil werden die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber näher konkretisiert (BAG v. 19.2.2008 — 9 AZR 70/07 -, Rn. 32, BAGE 126, 26). Das Anforderungsprofil muss den tatsächlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle entsprechen und sachlich nachvollziehbar sein. Ist das nicht der Fall, verstößt das Anforderungsprofil gegen Art. 33 Abs. 2 GG, mit der Folge, dass das auf das Anforderungsprofil gestützte Auswahlverfahren rechtswidrig ist (BAG v. 6.5.2014 — 9 AZR 724/12 -, Rn. 12 ff., NZA 2015, 446).
Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung und für den gerichtlichen Rechtsschutz der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber unverzichtbar. Eine fehlende schriftliche Dokumentation stellt einen nicht heilbaren Verfahrensmangel dar (BAG v. 17.8.2010 — 9 AZR 347/09 -, Rn. 26, BAGE 135, 213). Der öffentliche Arbeitgeber hat den abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern die Auswahlentscheidung rechtzeitig mitzuteilen und ihnen vor der rechtswirksamen Übertragung der ausgeschriebenen Stelle ausreichend Zeit zu geben, um vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
3. Vereitelung des Rechtsschutzes
Bis zum Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens hat der öffentliche Arbeitgeber jede Maßnahme zu unterlassen, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen. Das gilt insbesondere dann, wenn im vorläufigen Rechtsschutzverfahren durch gerichtliche Entscheidung untersagt wird, die Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache anderweitig zu besetzen. Handelt der öffentliche Arbeitgeber dem zuwider und stellt eine Konkurrentin oder einen Konkurrenten endgültig ein oder nimmt eine rechtswirksame Beförderung vor, vereitelt er den vorläufigen Rechtsschutz. Die Betroffenen haben dann einen Anspruch auf Wiederherstellung. Sie können verlangen, so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Verfügung beachtet und das Bewerbungsverfahren noch nicht beendet worden (BAG v. 18.9.2007 — 9 AZR 672/06 -, Rn. 30, BAGE 124, 80).
4. Schadensersatzanspruch
Liegt kein Fall der Vereitelung des Rechtsschutzes vor und hat der öffentliche Arbeitgeber die ausgeschriebene Stelle verbindlich und endgültig anderweitig besetzt, ist die Stelle nicht mehr verfügbar. Es erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch der nichtberücksichtigten Bewerberinnen und Bewerber. Verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerberinnen und Bewerbern stehen allenfalls Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG zu, wenn ihnen die Stelle hätte übertragen werden müssen (BAG v. 19.2.2008 — 9 AZR 70/07 -, Rn. 29, BAGE 126, 26).